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| 如何准确认定商业贿赂行为时点
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| 发布时间： 2019-06-14 |
2013年9月6日，某采购机构发布公告，A公司为某电视台某项目第X包拟中标单位。2013年9月8日，质疑人B公司对第X包拟中标单位提出质疑，缘由为拟中标单位在本项目采购活动前三年的经营活动中存在商业贿赂行为。按照其在采购中《反商业贿赂承诺书》的承诺，质疑人要求A公司放弃中标资格。经查，2011年刑事判决书已确认A公司法定代表人宋某某为承揽项目确曾于2005年给予某单位采购部门主要负责人贿赂款人民币5万元，且该受贿人已被处以刑罚。
关于本案的质疑处理关键问题在于，A公司在中标前三年内是否有商业贿赂行为？为准确判定这一关键问题，本文从商业贿赂的定义开始，依次分析A公司的行为是否构成商业贿赂？如何准确认定商业贿赂行为时点成为关键？如何正确看待刑事判决书的事实认定？
A公司的行为是否构成商业贿赂？
《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。”这是我国法律上关于禁止商业贿赂行为的主要规定。为了让这一条款更具操作性，在该法出台后，国家工商行政管理总局于1996年出台了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，其第八条明确了商业贿赂行为的定义--经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为。
根据《反不正竞争法》权威学者的观点，商业贿赂的构成要件有三个：一、采用财物或者其他手段实施了贿赂；二、争取交易机会之目的；三、行贿人是经营者。
对照上述商业贿赂的定义及构成要件，A公司法定代表人2005年给予某单位采购部门主要负责人贿赂款人民币5万元的行为是构成商业贿赂行为的，应无疑问。
如何准确认定商业贿赂行为时点成为关键
既然A公司的行为构成商业贿赂，那么是否可以直接取消A公司的中标资格呢？答案是否定的，因为A公司于2013年9月签署的《反商业贿赂承诺书》，是承诺其在参与投标前三年内无商业贿赂行为，也即在2010年10月至2013年9月间无商业贿赂行为，并不是承诺从未有过商业贿赂行为。至此A公司能否获得中标资格的关键问题转化为A公司在2010年10月至2013年9月间是否存在商业贿赂行为。
A公司的法定代表人于2005年进行了商业贿赂行为，但在2011年的刑事判决书中对这一事实进行了认定，时间跨度有6年之久，那么商业贿赂的认定时点是2005年还是2011年呢？
上述事实中涉及到了商业贿赂行为的刑事责任问题，从《反不正当竞争法》规定的商业贿赂的责任形式来看，除了刑事责任外，该法第二十二条规定了商业贿赂行为的行政责任，第二十条规定了商业贿赂行为的民事责任。也就是说商业贿赂有可能面临民事、行政和刑事责任的处罚。但从前文（《“违法行为”起算时间在政采中出现了这样的争议，您怎么看》）的资料和论述看，A公司没有被追究刑事责任、行政责任。也没有事实表明A公司的商业贿赂行为侵害其他民事主体的合法权益，应当追究其民事责任。
这就形成了这样一个有些矛盾的情形：一方面，A公司的商业贿赂行为未被追究任何形式的责任；另一方面，A公司的商业贿赂行为在刑事判决书中给予了确认。应当如何看待这样一个矛盾、如何对待刑事判决书中对于A公司商业贿赂行为的叙述，成为了确定商业贿赂认定时点的关键。
引发争论和困惑的主要原因是现实中存在的这一矛盾情形和对这一矛盾情形认识上的冲突。有人认为，应当以刑事判决书生效的时间作为认定商业贿赂的时点，主要论据为判决书生效时间为A公司商业贿赂行为被确认的时间；有人认为，应当以商业贿赂行为的发生时间作为认定商业贿赂的时点，主要论据是商业贿赂行为应从发生之日起算而不是从发现之日起算。
笔者认为，问题的关键并不在于商业贿赂行为从何时起算，而在于如何准确认定商业贿赂行为的发生时点。如果发生在三年有效期内，则A公司当然无中标资格；反之，A公司自可取得中标资格。
如何正确看待刑事判决书的事实认定？
要厘清混乱，辩明事实，首先要解决的问题是如何看待刑事判决书中的商业贿赂事实认定。从前文（《“违法行为”起算时间在政采中出现了这样的争议，您怎么看》）的论述看，刑事判决书并未将A公司的商业贿赂行为作另案处理的表述，检察机关2003年至今也无A公司的犯罪记录，可以得出A公司的商业贿赂行为并未被追究刑事责任，也就是A公司没有犯行贿罪。在此基础上，应当思考这样一个问题：虽然A公司不构成犯罪，但刑事判决书认定的事实可否作为认定商业贿赂行为的根据呢？
笔者认为不可。《反不正当竞争法》对商业贿赂行为规定了严密的责任体系，且不同的责任类型均有其独有的立法目的、构成要件、法律后果。不构成刑事犯罪的，是否可以直接追究其行政责任或者民事责任呢？答案是否定的，只有符合民事责任、行政责任的构成要件才能被追究相应的责任。也就是说不同责任类型的构成要件不可互相替代或者作降格处理。对于同一个商业贿赂行为可以通过民事、行政、刑事不同层次的法律追究其责任，只要其侵害了法律所保护的利益，就会受到追究。但这种判断是在各自独立的民事、行政法律规则体系内完成的。说得更为明白一些，如果商业贿赂行为应被追究行政责任，应当有行政处罚决定书，如果应当被追究民事责任，则应当有民事裁判文书。但如果一个商业贿赂行为，均未被民事法律、行政法律、刑事法律追究责任，也就意味着其已不具有法益的侵害性和可谴责性。把这句话表述的更为通俗一些，即在法律的评价上视为没有发生违法行为（当然发生过违法行为而不追究与未发生违法行为在法律评价上和结果发生的原因上是有质的不同，在此处仅为易于理解作此表述）。既然，在法律上对其已不作否定性评价，政府采购就没有必要再进行限制？
基于以上论述，笔者认为，认定商业贿赂行为的时间应采用如下标准：若有权机关依法依程序作出了生效的裁判文书、决定书等，应依文书生效之日作为认定商业贿赂的时点，其依据在于此时商业贿赂行为仍然具有法的可遣责性，商业贿赂行为人应当承担商业贿赂行为带来的不利后果；若无有权机关依法作出的法律文书，应依商业贿赂行为发生之日作为认定商业贿赂行为的时点。
具体到本案例，笔者认为，A公司的商业贿赂行为并未被有权机关依法作出行政处罚，其计算时点自应为行为发生之日，也即2005年。依此结论，其在2010年10月至2013年9月间并无商业贿赂行为，其并未违反《反商业贿赂承诺书》，应获得中标资格。
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