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中标人支付中标服务费，一般可看作第三人代为履行。在招标代理合同中，招标人和招标代理机构是合同当事人，而中标人则是该合同的第三人。第三人代为履行，一般情况下要经过债权人（招标代理机构）和第三人（中标人）的“自愿”同意。需要债权人自愿同意的原因在于，第三人代为履行直接关系到债权人的债权能否完全实现。如果第三人的履行明显不利于债权人、增加债权人成本或者可能给债权人造成其他损害的，债权人有拒绝权。需要第三人自愿同意则是因为由第三人承担义务。非经第三人的同意，合同当事人无权为第三人设定义务，这是《合同法》自愿原则和合同相对性推导出来的一个朴素原理。
由中标人支付中标服务费，违反了《合同法》的自愿原则。中标人付费，表面上看似出于招标代理机构的自愿（自愿签订招标代理合同）与中标人的自愿（自愿投标并响应招标文件），满足了自愿同意的要件。但实质上，中标人付费并不是出于招标代理机构和中标人的真正自愿，而是不得不“同意”。
首先，从招标代理机构的角度讲，中标服务费既存在风险，又不能及时支付。风险在于：若某招标项目没有中标人，中标服务费就无人支付。实践中，很多招标代理合同中会约定，没有中标人视为未完成招标代理服务，招标代理机构既无法向中标人主张、也无权向招标人主张中标服务费。不能及时支付，则表现在招标完成后招标代理机构才能拿到中标服务费。招标代理机构不得不“同意”这种约定，是其与招标人的市场地位不平等使然，在“僧多粥少”、市场竞争激烈的情形下，难以拒绝“中标人付费”的要求。
其次，从中标人的角度讲，如果不响应“由中标人支付中标服务费”的要求，就不可能中标。一般而言，招标代理合同中约定由中标人支付中标服务费后，招标人都会在招标文件中明确中标服务费的问题。因此，中标人同意由其支付中标服务费是响应招标文件的必然要求，更无自愿可言。
最后，《合同法》中的自愿原则一定是实质上的自愿，而不是形式上的自愿。不能仅仅因为合同文件中当事人“同意”了中标人付费，就认为符合《合同法》的自愿原则，而要看中标服务费在实际执行中是否真正实现了所有当事人实质上的自愿。
已废止的《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格［2003］857号）的有关规定不合理。857号文提出，“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。这虽然不违反上位法的规定，但纵容了招标人将其意思强加于招标代理机构和中标人，是一条合法但不合理的规定。这条不合理的规定，导致招标代理费的收取在实践中违反了《合同法》的自愿原则。（上海建纬（天津）律师事务所律师付大学）
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