关于“中标人支付招标代理服务费”是否正当的争论由来已久，对其弊端也多有论述，笔者不再赘述，而将分析限定于肯定性的视角。需先明确的是，“中标服务费”一词易令人误解为“投标人为中标而向招标代理机构支付的服务费用”，故本文直接使用“中标人支付招标代理服务费”的说法。
招标人、招标代理机构与投（中）标人的博弈
由中标人支付招标代理服务费，对招标人与招标代理机构均有积极意义。对于招标人而言，将本应由其支付的招标代理费由中标人支付，可简化支付关系和支付环节。招标人在对外支付有关价款时，可由一个主体即中标人支付完成。
对于招标代理机构而言，由中标人支付招标代理费的意义更为重大。合同订立过程中，若招标代理机构与招标人的预期均为招标人直接支付招标代理费，则由于其竞争博弈的本质，招标人势必尽其最大缔约能力与招标代理机构讨价还价，导致招标代理费降低，最终招标代理机构仅能获得较低的利润空间。但若招标人与招标代理机构缔约过程中均有中标人支付招标代理费的预期，则双方的竞争博弈将大为弱化，甚至转为合作博弈，招标人利用其优势地位讨价还价的动力显著减弱，招标代理机构有望获得较理想的支付价格。进一步讲，有望普遍实现较理想的服务价格，对招标代理行业的良性发展也有促进作用。
事实上，由中标人支付招标代理费的模式，对于中标人也未见明显的损害。从资金流转的角度分析，对项目各相关主体作闭环考虑时，招标人必然是唯一的支付主体，所有费用均通过合约安排直接或间接地由招标人最终承担。因此，即便约定了中标人支付招标代理费，中标人也可将该笔费用充分考虑在报价中，从而通过中标合同转移至招标人，即“羊毛出在羊身上”。当各投标人均理性考量该笔费用时，中标人的利润空间并不必然压缩。合约条款安排决定了当事人的缔约行为。假定各理性投标人可接受的利润底线不变，投标决策时能够知晓招标代理费支付主体这一充分信息，则以款项支付为核心的权利义务必然通过合约安排形成新的平衡，且与招标人直接支付招标代理费的情形等价。
中标人付费的法理基础
投标人对中标人付费多有微词，通常基于以下原因：第一，部分投标人在作投标决策时不够理性，导致利润空间压缩，进一步扰动全体投标人，形成不理性的惯性思维，蔓延至整个市场。第二，部分投标人认为这是对投标人缔约自由的侵犯。为何将该笔费用强加于投标人？或为何事实上使投标人丧失了与招标代理机构讨价还价的可能？第三，因竞争激烈而在订立合同阶段不占优势的市场主体，难免存在宣泄不满情绪的必要。这类情绪会以诸多途径和表现形式反映至政府主管部门，这本质上是一个伪问题。故仅允许招标人直接支付的观点较为普遍，并可能导致以此为基本面判断，出台相应的市场监管规定。
否定中标人支付招标代理费，在现行法律体系下存在违法的可能。中标人支付招标代理费，其法律性质属“第三人代为履行”，已为《合同法》第六十五条所规定。在招标代理费支付的问题上，债务人是招标人，债权人是招标代理机构，而第三人是中标人。债务人与债权人的约定当指委托招标代理合同。该制度虽不以第三人的同意为要件，但由于中标人参加了投标，以其投标行为实质性响应了招标文件，构成了同意，加强了第三人履行的正当性。
否定中标人支付，也存在违反当事人意思自治的可能。按照《合同法》一般原理，有法定的，从其规定；当事人另有约定的，从其约定；当事人的约定违反了法律、行政法规强制性规定的除外。中标人支付招标代理费，显然并未违反法律、行政法规的强制性规定。在特定行业出台强制性的例外规定，如规定“禁止谁委托谁付费”时，也应有充分的立法理由。可能的理由如：该做法对投标人（含中标人）造成重大损害，或严重扰乱了招标市场及其监督管理。但目前仍未见理论界或实务界提供令人信服的评估报告。现阶段采取保守态度，尊重招标各方主体的意思自治，仍具有更强的正当性。《关于招标代理服务收费有关问题的通知》将《招标代理服务收费管理暂行办法》第十条中“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’”修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”，可看作尊重当事人意思自治的合同法理回归。
中标人拒绝或无法支付时代理机构的救济渠道
实践中，可能影响招标代理服务费支付的常见情形有：不履行，即中标人拒绝支付；不适当履行，即中标人虽同意支付，但对费用金额持不同意见或未及时履行；因招标失败等未产生中标人。
若将中标人支付招标代理费理解为《合同法》中的债务转移，则必然推导出以下结论：债务转移经第三人同意后，原债务人（招标人）退出债的法律关系，原债务消灭，由第三人（中标人）成为新的债务人履行债务。招标代理机构是招标人的代理人，招标代理费是对其服务的补偿。招标代理机构虽也有经营风险，但毕竟不应像建设工程合同或买卖合同等主体承担的市场风险那样，否则明显不公平。
第三人代为履行制度中，第三人并不成为新的债务人，债务人也不退出债的法律关系。第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人仍应向债权人承担违约责任。即，招标人与招标代理机构约定了由中标人支付招标代理费的，不应发生招标人债务消灭的法律效果。中标人不履行或履行不适当的，招标人仍负有向招标代理机构支付招标代理费或承担相应的违约责任。《合同法》第六十五条也就此作了规定。至于招标人与中标人，则按招标文件、中标人的投标文件及中标合同解决违约责任问题。此外，第三人代为履行制度也不以第三人适格为要件。或因招标失败的意外情形，或因当事人对第三人认识错误等情形，均不影响当事人双方达成由第三人代为履行的合意。意思一致是第三人代为履行成立的关键。
结论
理论界与实务界对中标人支付招标代理费产生截然不同的观点，究其本质，仍未脱离市场主体的自由与政府干预之间的关系处理矛盾范畴。改革开放以来，我国经济与相应立法的总趋势是尊重市场，能够由市场解决的，避免政府直接干预。
我国《合同法》是缔约条款合理性的集中体现。其总则规定的合同订立基本制度，应适用于招投标活动。如无足够的事由，不应轻易对其确立的基本制度予以限制或否定。（天津城建大学经管学院副教授李德华）
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