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资本合作实质上是《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的混合所有制的一种资本表现形态，包括公共资本（Public）与公共资本（Public）、公共资本（Public）与私营资本（Private）间合作，还包括私营资本（Private）与私营资本（Private），即民营企业间资本合作。其中，公共资本间、公共资本与私营资本合作主要用于基础设施和公用事业领域，其宗旨是发挥市场机制提高公共产品和公共服务供给能力与效率，满足人民群众日益增长的物质文化需要，核心是正确处理政府和市场的关系，在一些资本主义国家有着成功运行的经验，但这些国家与我国政治、经济体制和文化有着本质差异，思想观念并不一致，单纯的“拿来主义”并不一定能够奏效；对应的，私营资本合作是市场经济中常见模式，无需多议。为此，本文结合我国经济体制改革，对资本合作机制促进市场经济发展的理念、做法与经验，结合中国人文习惯，分析其在推动政府机构调整和职能转变中的作用，探讨合作可能带来的社会风险及防范措施，进而完善行政结构治理，促进高效廉洁的法治政府建设。 一、公共产品与服务供给 公共产品与服务相对于私人产品与服务而言，具有消费或使用上的非竞争性和非排他性，其特点是一些人的消费或利用不会影响他人对它的消费，同时，一些人对这一产品的利用，不会排斥另一些人对它的利用，即具有社会公共属性。然而，市场主体参与市场经济活动带有明确的目的，以在满足社会需求的同时，追求自身利益最大化，其本质特征是盈利，以盈利为其最终目的。故此，社会管理结构中，公共产品与服务的支出职能来源于财政税收二次分配，即由政府或代表社会公益的社会团体提供，以满足社会运行需要。 在这种公共产品与服务供给方式中，供给人的专业素质与道德素养就成了是否能够形成有效供给，满足人民群众日益增长的物质文化需要一个重要前提，因为收益多少、服务好坏与供给人没有直接利害关系，易出现以下问题： 问题1.服务滞后、财政支出超概。首先，公共服务项目一般按计划分年投资、建设，财政压力大，资金效率得不到有效发挥，易造成公共服务滞后；其次，费用超支超概严重。虽然项目投资控制采用投资估算大于设计概算，设计概算大于施工预算原则，但这仅在理论上成立，实践结果与此恰相反，往往是竣工结算大于施工预算，施工预算大于设计概算，设计概算大于投资估算；类似地，运营费用采用年预算控制，但“事不关己高高挂起”，责任缺失或职业道德低下，造成年预算费用时有增加，投资、运营费用控制难。 问题2.供给能力不满足社会发展需要。一方面，因财政公共支出有限，公共服务项目不能及时投资并发挥功用；另一方面，人、财、物加之专业素质限制，供给人单方面提供的公共产品与服务与社会需求并不一定完全匹配，“皇帝的女儿不愁嫁”，提供什么服务就是什么服务，没有选择，也没有市场激励。 问题3.服务效率低。一些项目竣工时间及服务提供时间一拖再拖，公共设施故障响应滞后，不能及时抢修，这与项目前期准备工作和事故应急处置不到位有关，更与供给人与公共服务没有直接利害关系有关。 实际上，政府供给并不意味着政府或其指派的社会团体直接供给。即便在我国经济体制改革前，大多数公共产品与服务也是由国有企业供给，那时的国有企业称为“国营企业”，是政府提供公共产品与服务的代表。值得注意的是，我国经济体制改革，特别是“政企分开”实质是解除政府与其所办企业的行政隶属关系，与其自身行政职能分离，并通过企业完善现代企业制度，实现企业自主经营、自负盈亏。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》进一步要求，要加大国有资本对公益性企业的投入，对国有资本控股经营的自然垄断行业，要实行“政企分开、政资分开、特许经营、政府监管”，推进公共资源配置市场化，破除各种形式的行政垄断。这方面一个典型例子，就是原中华人民共和国铁道部撤并后，对其国有资产剥离后组建的中国铁路总公司，对全国铁路进行投资、建设和运营，即为“特许经营”；再比如对市政公用设施的改革，包括雨水、污水排放、路灯、道路、桥隧、防空等设施，改革前是“国营”，改革后其建设、运营、维护等活动特许给了一个或数个国有企业，但其投资在党的十八届三中全会前，仍由公共财政承担。 二、国家经济结构治理 国家治理现代化的核心是构建一个相互协调系统，使其要素间、要素与整体间关系协调，科学为指导，分工协作，最终实现要素性能最大化和系统功能最优化。党的十八届三中全会指出，全面深化改革的总目标是完善和发展中国社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化，包括正确处理国家与社会、政府与市场、市场与社会三者间的关系，其核心是正确处理政府和市场的关系，更好地市场在资源配置中的决定性作用，以及政府作用宏观调控职能，大幅减少政府对资源直接配置，推动其按市场规则、价格和竞争实现效益最大化和效率最优化。 正确处理政府和市场的关系是构建一个完善的市场经济体制前提。改革开放以来，政府与市场的关系问题在一定程度上已得到有效治理，公共产品与服务的供给原由政府或国营企业提供，逐渐转变为由完成现代企业制度改制的国有企业供给。但时至今日，市场体系、规则不完善，市场竞争不充分，政府权力大、审批事项杂，非法干预、插手市场经济活动和市场监管不到位等“越位、缺位、错位”问题仍比较突出，职业道德缺失、失信行为严重，部门、地方和团体利益保护等影响经济运行行为大量存在，政府管理在一定程度上落后于社会发展，不能满足国家现代化发展需要。为此，政府必须从市场经济中一些微观事务中剥离出来，坚持“有所为，有所不为”，着力提高其市场宏观调控与管理水平。 为此，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，对政府职能转变给出了改革方向，即要“加强发展战略、规划、政策、标准等制定和实施，加强市场活动监管，加强各类公共服务提供”，为此，需要进一步加快政府职能转变，最大限度地减少政府微观事务管理，特别是市场机制能够有效调节的、市场主体能够依法自主决定的、行业组织或者中介机构能够自律管理的，都应当退出，同时，优化机构与职能，完善决策、执行和监督机制，构建法治政府。 正确处理政府与市场关系，特别是公共产品与共公共服务供给侧改革，其实质是对那些自然垄断行业实行“政企分开、政资分开、特许经营、政府监管”，深化国有企业改革，鼓励国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济，即资本合作（PPP），为此，需要准确界定不同类别国有企业的功能，同时，按党的十八届三中全会精神，国有资本要加大对公益性企业的投入，在提供公共服务方面作出更大贡献。所以，资本合作实际上是构建政府或国有资本与其他资本混合所有制的一种资本表现形态。 三、资本合作与行政能力治理 1.资本合作经济学基础 西方经济学认为，在公共服务领域中，公共部门与私营部门间存在一种满足公共需求的关系，即资本合作（PPP）模式，其合作以市场经济为基础，利用私营部门效率和逐利宗旨，可以将本应由公共部门提供的一些公共服务项目，按物有所值原则择优选择私营部门进行融资、建设或运营，代为提供公共服务并让这些私营部门从中获得一定的市场收益，承担相应的市场风险，以降低项目全生命周期财公共政支出和风险，弥补公共财政或公共服务供给能力不足。为此，合作双方签署契约，在约定期限内实现优势互补、合作共赢，期满后续约或是将项目移交给公共部门，以实现资源有效配置，并最大限度地满足社会公共需求。 英国、美国、法国等资本主义国家提出并成功使用的资本合作（PPP）模式，主要包括：①O&M模式。公共部门委托私营部门负责已有项目运营、维修和养护；②DBFT模式。私营部门负责项目规划、投资、建设，经营期满移交公共部门；③TOT模式。公共部门将拥有的项目、设施移交给私用部门运营，收取一定的转让费，运营期满移交公共部门；④BTO模式。私营部门融资、建设，完工后将设施所有权移交给公共部门，公共部门再将经营权授予该私营部门长期经营；⑤BOT模式。公共部门规划公共服务项目后，由私营部门融资、建设、运营，期满后再移交给公共部门；⑥BOOT模式。公共部门规划公共服务项目后，私营部门融资、建设、拥有并运营，运营期满后移交给公共部门；⑦ROT模式。在TOT模式基础上，私营部门进行改建、扩建、运营，期满后移交给公共部门；⑧DBFO模式。私营部门对项目进行规划、融资、建设、运营，期满后移交给公共部门。上述资本合作模式可作为我国资本合作模式参考。 2.公共资本与公共部门 公共资本即国有资本。在我国，代表公共资本的组织或机构有2类。一类是政府，另一类是占有国有股份的企业，包括国有独资企业、国有控股、参股企业等。这些国有独资或控股、参股企业中，一大部分由我国经济体制改革中“政企分开”而来，按照政府“特许”方式运营项目，提供公共产品与服务，特别是交通运输、能源、邮电通讯、水利、城市基础设施等基础设施项目，以及市政公用、教育、文化、医疗等公用事业项目。 公共部门是以社会公共利益为目标，管理公共事务，提供公共服务的组织。公共部门在西方资本主义国家专指政府，但在我国，公共部门还包括提供公共产品与服务的国有企业、对原国有企业按混合所有制方式改制后的企业，以及提供社会公共服务的合资企业、民营企业等。所以，在我国，公共部门与私营部门合作，既包括政府与国有企业、非国有企业合作，还包括提供公共产品与服务的国有企业与其他国有企业、非国有企业，即社会资本合作。 3.资本合作行政治理机理 市场经济中，资本合作当事人遵循“平等互利、合作共赢”，即儒家思想“仁”的原则，以“资本”为基，通过签署合作协议调整各方当事人责权利，有利于激发当事人精简组织机构，追求市场效率，优化市场收益，并依约相互促进、相互监督，实现合作共赢。特别地，这种机制用于政府与社会资本合作，会极大地完善政府行政能力治理，倒逼既有行政体制改革。 一是推动政府职能转变，正确处理政府与市场关系。表现在公共产品与服务职能转由社会资本方提供后，政府需要进一步调整其职能，简政放权，优化机构设置和人员配置，退出微观事务管理，依法对市场进行监管。 二是推动政府提高行政能力和效率。效率是市场经济的一个基础性准则，因为社会资本由效率在市场上竞争与生存。故此，政府与社会资本合作机制倒逼政府以行政能力治理现代化为原则，解决政府职能交叉、重复设置等影响市场发展问题，优化其组织机构，不断提高其工作人员职业素质和道德修养，完善行政能力，有效治理其“越位、缺位、错位”等影响市场经济规范发展问题，提高办事效率，遏制“懒官堕政”等不作为行为，构建高效便捷的行政运行机制。 三是缓解公共财政支出压力，公共产品与服务供给得到有效保障。首先，资本合作能有效促进政府机构和人员大幅度缩减，减少政府相关事务管理经费支出，同时，减轻公共财政现阶段供给不足，降低项目全生命周期内公共财政支出；其次，政府与社会资本合作因“市场效率”作用能够增加公共产品与服务供给，满足人民群众日益增长的物质文化需要。 四、资本合作规则 规则是市场秩序的重要保障。在中国，资本合作并无专门规则，即便是针对基础设施或公用事业项目，也缺乏专门的法律法规。故此，有必要讨论资本合作制度设计，以完善我国资本合作市场规则。 1.资本合作立法 资本合作，特别是公共资本与社会资本合作，须对资本合作各方，包括政府、提供公共服务的国有企业，以及社会资本中的国有企业、非国有企业行为规范，以维护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益。现行法律规范中，并没有专门的资本合作法。我国实践中，政府与社会资本合作一般分成3类，即特许经营、政府购买服务和股权合作。 实践中，怎样区分一个资本合作是特许经营、政府购买服务还是股权合作？对于建设项目而言，这个问题好回答。实际上，一个建设项目全生命周期包括项目投资、建设、运营、报废等环节。资本合作可视为投资合作，而后续建设、运营等环节可以包含，也可以不包含在合作内。例如，双方仅是投资合作，则实际上就是项目融资或股权合作。 特许经营的实质，在于政府要在一定时期内特许给社会资本方经营权，换言之，含有运营环节的资本合作就是特许经营，反之则不能称其为特许经营而是政府购买服务。例如，现行资本合作（PPP）模式中，O&M、TOT、BOT、BTO、BOOT、ROT、DBFO等合作模式中含O，即运营环节，都是特许经营，而DBFT、BT等模式不含O，不是特许经营而是单纯的政府购买服务。 需要注意的是，“特许经营”在并不是一个新概念，因为我国对一些自然垄断行业实行的“政企分开、政资分开、特许经营、政府监管”改革实质，就是把由政府提供的公共产品与服务交由国有企业特许经营，并按国有资本收益一定比例上缴公共财政以保障和改善民生，这在基础设施和公用事业领域大都已经完成了改革。 实践中，争论一个资本合作是特许经营还是政府购买服务并没有意义，因为资本合作的目的在于合作各方“互利”与“共赢”。政府与社会资本合作中的“利”在于增加公共产品与服务，满足人民群众日益增长的物质文化需要。但从词义上讲，政府购买服务属于采购，即消费选择，而特许经营是政府特许给社会资本方进行项目经营，两者中“政府”与“社会资本方”处在不平等地位，不利于资本合作，特别是公共产品与服务的供给与双方权益保障。 故此，公共资本与社会资本合作立法，须结合中国文化特征和经济体制改革，对政府、提供公共产品与服务的国有企业、社会资本中国有、非国有企业，以及合作事项、权益保障等进行立法，名称以“中华人民共和国资本合作促进法”为宜，既体现合作，又体现国家引导、促进。此前一些人建议的“中华人民共和国特许经营法”或“中华人民共和国政府与社会资本合作法”均不合适，因为在经济体制改革中，大量基础设施和公用事业项目已由政府特许给其下的国有企业经营。前者不利于深化行政体制改革，是保存既有行政体制思路；后者则因投资体制改革以来，政府投资、建设、运营的基础设施和公用事业项目已不多见，目前仅在一些经济不发达地区或是创新领域尚存，大量的，是由政府特许的国有企业按市场化原则出资对项目改扩建，称其是“政府与社会资本合作”并不符实，因为国企改革方向是完善其现代企业制度，确保国有资产保值增值，政府不得对其市场经营活动非法干预。 2.项目资本合作规则 项目资本合作，包括项目识别与可行性论证、资本合作人选择、合作协议及履约、第三方评估、项目移交等过程，为此项目规则应针对各阶段特点制定。 ①项目识别即判定什么样的项目适合采用资本合作模式，其过程是对项目采用资本合作模式与政府投资、建设、运营，进行全生命周期物有所值比较，判断资本合作是否有利于促进社会发展、降低全生命周期财政支出和提高公共服务质量效率，是否有利于资源综合开发与利用、环境保护，以及建设是否可行性等。 ②资本合作人选择，即采用市场竞争机制确定项目资本合作人，包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购等采购方式，由合作人依法选择或响应。 ③协议是合作人共同遵从的约定。资本合作协议中，着重是合作范围与合作方式、股权结构，合作人权利与义务，项目用地、建设、运营与维护，付费及调价机制，合同变更、终止与移交、风险分配机制等。 ④第三方评估是借助社会力量，评估资本合作在投融资、建设、运营与维护、移交等环节是否实现既定目标，并作为协议执行中调价、展期或提前终止的条件。 ⑤项目移交指合作期结束或提前终止，合作人中的一方或者几方按照约定的条件和程序退出，将项目资产移交给接受人，包括移交范围、资产状态、移交条件和标准、移交程序、合同权益、技术转让等。这里，接收人可以是政府或其指派的机构，在我国，接受人包括国有企业、混合所有制企业，以及民营企业等。 3.其他法律规范 资本合作涉及投资、建设和运营，其特点是合作期长、范围广、不可预见因素多、过程复杂等特点，涉及民商、行政、经济、行政诉讼和民事诉讼等多类法律。合作过程中，行政执法不当、合作人机构或职能调整、履约能力、法律政策变化，以及不可抗力事件的出现等，都会影响资本合作有效履行，为此，必须结合中国人文习俗和文化特点，调整现行法律法规中与资本合作机制不协调、不一致的条款或事项，构建符合资本合作规律的法律体系，只有这样，才能在依法治国理念下，发挥资本合作模式，即党的十八届三中全会提出的混合所有制在推动我国经济建设发展中的作用。 五、资本合作须深入研究的几个问题 资本合作作为一项国家治理现代化战略的同时，必须结合我国政体、国体，以及改革开放以来的辉煌成就，对资本合作及相关问题进行深入研究，构建有中国特色的资本合作模式，完善社会主义市场经济体制。 1.资本合作项目目录。首先，社会管理中，哪些事项属于政府公共管理职能须由政府提供？哪些可以由社会资本提供，即政府与市场间的界面并不十分清晰，并非所有的政府职能都能与社会资本合作，即便是政府与社会资本合作，合作范围也只能局限于经济、文化领域项目而不能延伸到国家政治和体制运行中，否则就会出现是走社会主义还是走资本主义道路的路线问题。在建设有中国特色社会主义大前提下，如何采用市场机制，即资本合作对既有行政体制，特别是阻碍社会可持续健康发展的行政体制进行现代化治理，推动政府职能转变，这当中本身就有许多问题需要研究；其次，即便是公共产品与服务，不同地区、不同部门、不同经济状况也不一定都适合与社会资本合作模式，这方面地区、部门间相互没有可借鉴性。为此，必须针对本地区、本部门实际特点，在物有所值前提下确定哪些项目适合，哪些项目不适合与社会资本合作，这实际上是PPP项目识别问题。为此，国家层面可以依据国家行政体制和经济发展规划颁布PPP项目指导目录，地方人民政府在项目指导目录下，结合当地人文习俗和经济规划，制订并颁布与社会资本合作项目并组织实施，即国家宏观指导，地方依据实际执行。 2.完善法律体系建设。资本合作模式实质是发挥社会资本资金和效率优势，增加公共服务供给和提高服务水平，进而减少公共财政压力和供给不足，降低其市场风险。这种模式在英国、美国等资本主义国家有成功运行经验。但我国是以公有制为主导，多种经济形态并行体制，现有法律体制基于政府作为行政执法者构建，政府与社会资本间法律地位不平等，缺乏一定的合作基础。例如： （1）政府与社会资本合作协议属于民事还是行政合同？国外基于契约自由、地位平等原则认为政府与社会资本合作协议属于民法范畴，双方发生争议执行仲裁或民事诉讼均可，但我国最高人民法院按国内现行法律，规定其中的一种特殊情形，即“特许经营协议”争议属于行政诉讼范畴，不允许仲裁，只能提起行政诉讼，同时，政府在诉讼中承担举证责任。不调整现行法律制度，其运行的法制环境得不到根本保障，同时也不利于保护国家利益和社会公共利益。 （2）资本合作模式与现行土地、环境保护、项目审批、招标投标、政府采购等政策并不完全匹配。一些地方政府片面理解其为招商引资行为，违法承诺投资人要求或违法保护投资人利益而侵犯国家利益或社会公共利益。从另一方面讲，现行法律中，土地管理、物权、合同法、民事诉讼法、行政许可法、行政诉讼法、政府采购法以及招标投标法等，确有一些内容涉及资本合作项目管理，与该种经济模式的经济宗旨并不匹配，从某种程度上制约了其在提高公共产品与服务供给能力上的作用，需对相关法学问题组织研究，调整完善相关法律。 3.规范资本合作。资本合作涉及项目投融资、建设、运营、移交等多个环节，以及民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼法等多部法律规范，许可的社会资本方最长经营期长达数十年，易发生合作行为违约造成合作失败，国家利益、社会公共利益和当事人合法权益受到损害。例如，近年一些地方政府与社会资本合作中，先后出现因项目收益高于预期收益，违反双方合作协议提前收回项目，强制要求社会资本方将项目转让或是部分转让其他利益人的事件，形成政府违约；与此同时，一些项目执行过程中，也因实际收益远低于预期收益，社会资本方提前退出与政府合作，将项目提前移交给政府的事件，使由社会资本方提供公共服务计划落空，再次回到政府直接提供公共服务原点。为此，如何在保护国家利益、社会公共利益和当事人合法权益前提下，结合中国文化特点颁布符合中国特色的资本合作法以规范当事人行为，这当中有许多问题需要研究，而不能单纯采用“拿来主义”，直接照搬资本主义国家的经验与作法。 4.预防债务风险。资本合作中，社会资本方通过银行贷款、企业债、项目收益债券、资产证券化等市场化方式举债并承担偿债责任，形式上把市场风险转移给了社会资本方，但纵观已完成的资本合作项目中，一是参与合作的社会资本主要来自央企或是省属国有企业，民营、外资或合资企业少；二是融资主要途径仍来自国有商业银行贷款，并且一些地方政府还主动出面协调银行间贷款利率，形成最终债务承担人仍是国有资本，从某种层面看加大了社会管理风险，也不利于资本合作模式规范发展。为此，需要从完善国家政策出发，对相关金融制度进一步研究与完善，预防或化解可能出现的金融风险。 5.促进廉政建设。资本合作模式在调动社会资本投资积极性，推动经济可持续发展的同时，也隐含一些需要引以重视问题，例如，如何防范少数地方政府与社会资本方进行“权力寻租”或是“腐败交易”，如何防范其成为社会资本方侵害国家利益和社会公共利益的“帮凶”或是代言人，防范其采用合法形式掩盖非法目的？为此，必须结合资本合作这一经济模式特点，对其中腐败交易进行预防和惩戒，构建法治政府和法治社会。 资本合作作为混合所有制在资本层面一种表现形态，是我国基本经济制度的重要实现形式，同时，也是深化经济体制改革，正确处理政府与市场关系，发挥市场在资源配置的决定性作用，推进国家治理体系和治理能力现代化的一种重要手段，为此，必须结合我国经济体制改革成果、文化特点，参考资本主义国家成熟经验对其研究与规范，坚持有计划、有步骤、有选择地科学实施，以深化经济体制改革。（中国招标投标协会 副会长 毛林繁）
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