我国《政府采购法实施条例》《招标投标法实施条例》为保障依法必须进行招标项目的公平竞争，要求采购人（招标人）、采购代理机构不得以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件，否则认定为以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。然而，实践中，如何在招标文件和评审标准中考量投标人的业绩经验，是采购人、采购代理机构的一大困扰。笔者拟以一起由美国联邦索赔法院一审并经美国联邦巡回上诉法院二审维持原判的未中标人诉美国农业部政府采购案件，看美国在评标时是如何考虑投标人业绩经验的。
招标采购情况
1997年11月，美国农业部（United States Department of Agriculture）在商业日报上发布消息称，准备整修位于华盛顿特区的美国农业部南方大厦。12月1日，美国农业部发布招标公告征集密封投标，以开展南方大厦一个侧楼办公空间和建筑设施区域的整修项目。招标文件的第L7条为“投标人的竞争性”，列出了农业部确定一家潜在承包商是否为能承担责任的投标人的4个特殊标准。这一条款称为获得签约资格，投标人必须满足4项最低要求：（1）投标人必须在过去6年内完成了3个具有“与本采购项目相当的建筑规模和复杂程度”的历史遗产项目的内部和外部修复或装修工程；（2）投标人必须展示出在以前的项目中有足够的项目管理技能经验；（3）投标人应在本南方大厦侧楼工程中任命至少一个在整修项目上具有五年以上的项目管理经验的人；（4）投标人必须有满足项目工期要求的计划。招标文件虽然提及项目预算超过1千万美元，且整个项目的建筑面积大约为13万平方英尺未，却对“与本采购项目相当的建筑规模和复杂程度”作出具体界定，。
格林贝里（John C. Grimberg Company, Inc.）公司递交了一份总价为$ 14,326,170的投标书。1998年1月21日，美国农业部致信给格林贝里，称其报价是明显最低的。该信函要求格林贝里迅速提交招标文件中要求的表明其有能力承担此项目的材料。1月27日，格林贝里递交了该公司的资信包，其中包含一份在此前6年格林贝里认为在规模和复杂性上与南方大厦侧楼项目相当的14个项目清单，并对其中4个项目进行了详细描述。
为确定格林贝里所提交的此前4个项目的细节情况是否展示出了其承担本工程的能力，美国农业部的评审委员会制作了一份建筑对比图表，以比较格林贝里此前的项目与南方大厦侧楼项目的规模和复杂程度。该图表主要基于以下11项标准：（1）项目规模；（2）楼层数量；（3）建设成本；（4）建筑年龄；（5）建筑或外皮围区域被租户占用情况；（6）与其他或其余建筑物共用或共享的现有基础设施；（7）历史建筑保护情况；（8）机械、电气和管道的工作；（9）多个电梯恢复；（10）建设工期；（11）多个休息室改造。在评审之前和评审期间，这一对比图表未透露给格林贝里。格林贝里认为且政府也未否认，在格林贝里递交资信包以前该图表都没有准备好。
经过对比分析，评审委员会认为，只有一个项目在规模与复杂程度上与采购项目相当，因此格林贝里未能满足第1项特殊标准。另外，评审委员会发现，即便格林贝里满足第2项特殊标准，它也未能满足第3、4项特殊标准。合约经理因而确定格林贝里不是有能力的投标人。
争议审理情况
格林贝里向联邦索赔法院提起了授标前的异议诉讼。初审法院作出了有利于政府的判决，认为格林贝里未能满足规格与复杂性及项目管理经验的特殊标准。格林贝里上诉到美国联邦巡回上诉法院，认为原审法院未将对比图表标准作为《联邦采购条例》规定的履约能力的特殊标准是错误的，并称美国农业部认定其在规模和复杂性方面不能胜任该工程时未从格林贝里处寻求获得额外的信息，不给格林贝里机会去修正计划的缺陷或回应项目经理关注的问题，这才导致其未满足项目管理经验这一特殊标准。
二审法院经审理认为，美国农业部有关格林贝里不具有履约能力的决定应当被维持，除非这一决定是“武断的、任性的、滥用自由裁量权或有其他不合法之处”。
格林贝里主张，包含在对比图表里的11项要素作为特殊标准，应当体现在招标文件中，并提供给格林贝里和其他投标人。《联邦采购条例》明确规定，任何有关责任能力的特殊标准均应体现在招标文件中并适用于所有投标人。如果事先知道这些特殊标准，格林贝里会在提交给评审委员会的资信包里作出更充分的论证，或者选择不投标。格林贝里认为，农业部在格林贝里提交有关责任能力的数据后又否认格林贝里具有履约能力，实施了非法的程序，首先它邀请了一轮基于价格的投标，然后再来决定是否接受最低价投标者。政府方面回应说这11项标准并非特殊标准，只是招标文件所要求的“规模和复杂程度”这一特殊标准的内在要素。
法院分析认为，投标人的责任能力标准分为两类：一般标准和特殊标准。一般标准是由规章规定的、适用于所有供应商、无论招标文件是否明确提及均应具备的责任能力。一般标准用以解决供应商是否具备充分履行合同的一般能力的问题，要求考虑的因素包括供应商的资金来源、满足交货时间的能力、过去的履约记录、诚信记录等。特殊标准又称为“决定性的履约能力标准”，通常适用于一般标准对具体工作而言不充分的情况，诸如“经验表明，不寻常的专业知识或专门的设施是充分履行合同的需要”之类。特殊标准允许政府对供应商被认定有履约能力所需具备的最低标准或经验作更详尽的描述，同时也告诉不合格的供应商不要浪费资源来投标，因为他们不会被授予合同。然而，为确保对所有供应商的公平，特殊标准必须在招标文件中明示，必须适用于所有投标人，且不能被采购合约经理放弃。
格林贝里认为对照图表在事实上构成了特殊标准，因为其提交的项目是与这些标准相对照的，这些项目未满足采购经理对这些具体标准的预期，因此4个项目中的3个项目被认定不具有与南方大厦侧楼项目相当的规格和复杂性。
但法院认为，这并不足以确定这些标准就是特殊标准。一个项目在11项标准中的任何一方面不具有与南方大厦侧楼项目的相当性，并不会自动导致这一项目失去与南方大厦侧楼项目在规模与复杂性上进行对比的资格。初审法院明确提出，这11项标准中没有任何具体的数量要求，只是作为一个整体性的工具用来评审格林贝里的每个项目。因此，格林贝里有关多种标准的主张，如10万平方英尺、1200万费用、至少9层、60年房龄等，并非具体要求的主张。事实上，格林贝里提供的某一项目在多项标准上与南方大厦侧楼项目并不相当，然而采购经理仍将其作为与采购项目相当规模和复杂性的项目。项目经理基于行使一定裁量权的需要、基于明确的因素来确认一家供应商的责任能力是值得鼓励的，而这样做并不会使这些因素成为特殊标准。
对于原告提出的评审人员未寻求从投标人处获得进一步信息的问题，法院认为，虽然《联邦采购条例》要求采购合约经理寻求获得充分的信息，以作出有关责任能力的判决，但合约经理有权决定他需要什么样的信息以及多少信息。因为责任能力是一个需要判断的问题，而合约经理有充分的裁量权。虽然合约经理有自由裁量权去寻求有关责任能力的额外信息或进一步澄清，但他并没有义务这样做。因此，即便对照图表上有一些项目空白，合约经理也可认为已有的信息足以让自己作出该供应商没有责任能力的判断。合约经理可以让供应商就责任能力问题作出补充，也可以基于已有信息作出没有责任能力的决定而无需给供应商解释或提出相反证据的机会。当然，法院有权对合约经理是否滥用此项自由裁量权进行审查，但本案并不存在这种问题。
最终，上诉法院作出了有利于美国农业部的结论，维持原判。
启示
从本案来看，美国《联邦采购条例》并不否认招标中可以设置以业绩经验为主要内容的特殊标准，但要求在招标文件中事先体现出来。这与我国《政府采购法实施条例》《招标投标法实施条例》要求的不得将业绩经验作为评审条件的规定不太一致。需要注意的是，我国两部实施条例只是将限制使用业绩经验的条件限定在“特定行政区域或者特定行业”范围内，如何理解并适用这一规定，还有待实践进一步验证。
此外，美国联邦采购规则对供应商履行合同的责任能力所作出的一般标准和特殊标准的界定，对于我国政府采购在采购文件中设置供应商的资格条件亦有借鉴意义。
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